Ελεγκτικό Συνέδριο – Ποιο το σκεπτικό έγκρισης της συμφωνίας μεταβίβασης του 16% των μετοχών του ΟΛΠ στην Cosco

Ιδιαίτερο ενδιαφέρον παρουσιάζει η απόφαση του Ελεγκτικού Συνεδρίου που εγκρίνει την μεταβίβαση του 16% των μετοχών του ΟΛΠ στην Cosco, παρά το γεγονός ότι δεν έχουν ολοκληρωθεί οι υποχρεωτικές επενδύσεις, από κινεζικής πλευράς.

Ιδιαίτερης  σημασίας είναι το σημείο εκείνο της απόφασης που αναφέρεται στο κατά πόσο οι τροποποιήσεις της σύμβασης μετόχων (ΣΜ) είναι «ουσιώδεις» η όχι και συνεπώς αν παραβιάζεται η αρχή της ίσης μεταχείρισης και επιβάλλεται η διενέργεια  νέου διαγωνισμού.

Η απόφαση του Ελεγκτικού Συνεδρίου έκρινε ότι οι επίμαχες τροποποιήσεις δεν τυγχάνουν «ουσιώδεις», ώστε να υποκρύπτεται μη επιτρεπόμενη σύναψη νέων συμβάσεων μεταξύ των αντισυμβαλλομένων.

Αναλυτικότερα, μεταξύ άλλων αρχικά το Ελεγκτικό Συνέδριο επικαλείται το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης, το οποίο έχει -παγίως- κρίνει ότι οι τροποποιήσεις διατάξεων δημοσίας σύμβασης κατά τη διάρκεια της ισχύος της, συνιστούν σύναψη νέας σύμβασης και, επομένως, επιβάλλουν τη διενέργεια νέας διαγωνιστικής διαδικασίας, όταν οι όροι που προβλέπουν «διαφοροποιούνται ουσιωδώς» από εκείνους της αρχικής σύμβασης, υποδηλώνοντας τη βούληση των συμβαλλομένων να αναδιαπραγματευθούν τους ουσιώδεις όρους της σύμβασης αυτής.

Με βάση την παραπάνω απόφαση, τροποποίηση μιας δημόσιας σύμβασης κατά τη διάρκεια της ισχύος της μπορεί να θεωρηθεί ως ουσιώδης, όταν ιδίως:

ί) προστίθενται όροι οι οποίοι, αν είχαν γνωστοποιηθεί στο πλαίσιο της διαδικασίας σύναψης της αρχικής σύμβασης, θα είχαν ίσως ως αποτέλεσμα να επιτραπεί η συμμετοχή στη διαδικασία άλλων διαγωνιζομένων από εκείνους που έγιναν αρχικώς δεκτοί ή να επιλεγεί μια προσφορά διαφορετική από εκείνη που αρχικώς επελέγη,

ii) διευρύνει σημαντικά το αντικείμενο αυτής, περιλαμβάνοντας συμβατικά αντικείμενα που δεν είχαν αρχικώς προβλεφθεί,

iii) μεταβάλλει την οικονομική ισορροπία της σύμβασης υπέρ του επιλεγέντος μειοδότη κατά τρόπο μη προβλεπόμενο στην αρχική σύμβαση.

Οι διαπιστώσεις αυτές ισχύουν για όλες τις δημόσιες συμβάσεις, συνακόλουθα δε και για τις συμβάσεις αξιοποίησης των περιουσιακών στοιχείων του Δημοσίου από το ΤΑΙΠΕΔ.

Ακολούθως το Ελεγκτικό Συνέδριο αναφέρεται στις διαπραγματεύσεις ΤΑΙΠΕΔ-COSCO για το τι μέλει γενέσθαι με τις υποχρεωτικές επενδύσεις που δεν ολοκληρώθηκαν «λόγω εξωγενών παραγόντων»

Το Ελεγκτικό Συνέδριο επισημαίνει στη συνέχεια στην απόφαση του ότι κατόπιν ολοκλήρωσης των διαπραγματεύσεων μεταξύ των ανωτέρω αντισυμβαλλομένων μερών επήλθε συμφωνία ως προς την τροποποίηση των ανωτέρω συμβάσεων, η οποία αποτυπώθηκε στα δύο σχέδια τροποποίησης των ΣΑΜ και ΣΜ, ενώ αντίστοιχα έχει υποβληθεί, με το 94811/ΕΞ/2021/29.7.2021 έγγραφο του Γενικού Γραμματέα Οικονομικής Πολιτικής του Υπουργείου Οικονομικών, σχέδιο τροποποίησης της ΣΠ, το οποίο δεν αποτελεί αντικείμενο ελέγχου στο πλαίσιο της παρούσας διαδικασίας, προβλέπει, μεταξύ άλλων:

ί) την επιμήκυνση της «Πρώτης Επενδυτικής Περιόδου» για την υλοποίηση των «Πρώτων Υποχρεωτικών Επενδύσεων», από πέντε (5) σε δέκα (10) έτη από την έναρξη ισχύος της ΣΠ, με παροχή δυνατότητας επιπλέον επιμήκυνσης πέντε (5) ακόμα ετών (άρθρο 7 παρ. 2 της ΣΠ), εφόσον συντρέξει κάποιο «Γεγονός Αναστολής», έννοια που εισάγεται το πρώτον στη ΣΠ με το νέο Παράρτημα 7.2α αυτής,

ii) τη θέσπιση επιπλέον αρμοδιοτήτων του «Ανεξάρτητου Μηχανικού» (σύνταξη τριμηνιαίας έκθεσης κλπ.), ως οργάνου παρακολούθησης εκτέλεσης των συμφωνηθεισών επενδύσεων και καταγραφής των «Γεγονότων Αναστολής» (άρθρο 7 παρ. 2 περ. γ’ της ΣΠ) ,

iii) τη διαμόρφωση μιας διαδικασίας φιλικής διευθέτησης τυχόν διαφωνιών μεταξύ των αντισυμβαλλομένων σε σχέση με την επέλευση ή μη «Γεγονότος Αναστολής» και της διάρκειας αυτού (άρθρο 7 παρ. 2 περ. δ’ και ε’ της ΣΠ),

iv) την παράταση του χρονικού διαστήματος κατά το οποίο δε θα επιβάλλονται ποινικές ρήτρες από τρία (3) σε έξι (έτη), σε αντιστοιχία με την επιμήκυνση της «Πρώτης Επενδυτικής Περιόδου» (άρθρο 16 παρ. 4 της ΣΠ).

Οι παραπάνω τροποποιήσεις της ΣΠ, ιδίως, δε, η συμφωνία για την παράταση του χρονοδιαγράμματος ολοκλήρωσης των Πρώτων Υποχρεωτικών Επενδύσεων και, συνεπώς, άρσης των αναβλητικών αιρέσεων πώλησης και μεταβίβασης του υπολοίπου 16% των μετοχών της ΟΛΠ ΑΕ στην COSCO, κατέστησαν σύμφωνα με το Ελεγκτικό Συνέδριο, αναγκαία την αναπροσαρμογή των ΣΑΜ και ΣΜ, με την εισαγωγή των κάτωθι τροποποιήσεων σε σχέση με τις αρχικές συμβάσεις:

i) απαλοιφή της αναβλητικής αίρεσης μεταβίβασης του υπολοίπου 16% των μετοχών και, ως εκ τούτου, πρόβλεψη για άμεση μεταβίβαση των μετοχών αυτών στην COSCO έναντι του συμφωνηθέντος τιμήματος (εκ 88.000.000,00 ευρώ), υπό τη διαλυτική (πλέον) αίρεση μη πραγματοποίησης των υποχρεώσεων που απορρέουν για την ΟΛΠ ΑΕ από τη ΣΠ, με παράλληλη θέση των μετοχών σε φύλαξη, αμέσως μετά τη μεταβίβαση (άρθρο 4 και νέο Παράρτημα 16 της τροποποιημένης ΣΑΜ),

ii) ορισμός διαδικαστικών προϋποθέσεων για την επιστροφή του συμφωνηθέντος τιμήματος σε περίπτωση πλήρωσης της ως άνω διαλυτικής αίρεσης (κατάπτωση εγγυητικής επιστολής, αναστροφή της πώλησης – άρθρο 4.4 της τροποποιημένης ΣΑΜ),

iii) δέσμευση των μερών ότι οι όροι της ΣΠ περί ρητρών αποζημίωσης σε περίπτωση μη εκπλήρωσης των συμβατικών υποχρεώσεων της ΟΛΠ ΑΕ, της οποίας το 67% των μετοχών θα κατέχει μετά την υπογραφή της υποβληθείσας τροποποιημένης ΣΑΜ η COSCO, εξακολουθούν να ισχύουν (άρθρο 20.1 της τροποποιημένης ΣΑΜ),

iv) έκδοση νέας εγγυητικής επιστολής «ορθής εκτέλεσης» υπέρ του ΤΑΙΠΕΔ, ύψους στο 1/3 του ανεκτέλεστου μέρους των πρώτων υποχρεωτικών επενδύσεων (άρθρο 20.2 σε συνδυασμό με το Παράρτημα 18 της τροποποιημένης ΣΑΜ, στο οποίο το ύψος των ανεκτέλεστων επενδύσεων -κατά το μέρος της συμμετοχής της ΟΛΠ ΑΕ- εκτιμάται σε 87.000.000,00 ευρώ και, συνακόλουθα, εγγυητικής επιστολής 29.000.000,00 ευρώ),

v) στην περίπτωση που οι συμφωνηθείσες υποχρεωτικές επενδύσεις (Παράρτημα 7.2 της ΣΠ) δεν ολοκληρωθούν μέχρι την παραταθείσα, ως άνω λήξη της πρώτης επενδυτικής περιόδου, λόγω περιστάσεων που δεν «αποδίδονται στην αποκλειστική ή κυρίαρχη υπαιτιότητα» της COSCO, η προμνησθείσα εγγύηση ορθής εκτέλεσης της ΣΑΜ επιστρέφεται και εκδίδεται νέα εγγυητική επιστολή διαθέσιμη σε ποσό που θα ισούται με το ποσό των ανεκτέλεστων επενδύσεων τη χρονική εκείνη στιγμή («εγγύηση ορθής εκτέλεσης αντικατάστασης»), η οποία καταπίπτει υπέρ του ΤΑΙΠΕΔ σε περίπτωση υπαιτιότητας της COSCO και μπορεί να εκχωρηθεί από το ΤΑΙΠΕΔ αποκλειστικά στο Ελληνικό Δημόσιο, κατά τις διατάξεις των άρθρων 455 επ. ΑΚ (άρθρο 20.3 της τροποποιημένης ΣΑΜ) και

vi) μείωση του δικαιώματος απευθείας διορισμού μελών στο διοικητικό συμβούλιο της ΟΛΠ ΑΕ από το ΤΑΙΠΕΔ, από 3 μέλη σε 1 μέλος, λόγω της άμεσης αλλαγής της μετοχικής σύνθεσης της εταιρείας – από 51% στο 67% μετά την ολοκλήρωση της πώλησης και μεταβίβασης των μετοχών- (άρθρο 3.3 της αρχικής ΣΜ), με προσθήκη, ωστόσο, επιπλέον όρων, υπό τους οποίους το διορισμένο από το ΤΑΙΠΕΔ μέλος του ΔΣ της ΟΛΠ ΑΕ θα έχει αποφασιστική ψήφο (πρόσθετοι όροι v – viii στο Παράρτημα Α’ με τίτλο «Εξαιρούμενοι Όροι» της τροποποιημένης ΣΜ).

Με βάση τα παραπάνω το Ελεγκτικό Συνέδριο κρίνει ότι οι επίμαχες τροποποιήσεις δεν τυγχάνουν «ουσιώδεις», ώστε να υποκρύπτεται μη επιτρεπόμενη σύναψη νέων συμβάσεων μεταξύ των αντισυμβαλλομένων. Ειδικότερα, η επιμήκυνση του χρόνου της πρώτης επενδυτικής περιόδου και η συνακόλουθη απαλλαγή από τις αναβλητικές αιρέσεις απόκτησης του 16% των ΟΛΠ ΑΕ, δεν μεταβάλλει ουσιωδώς το κύριο αντικείμενο της συμφωνίας, ενώ επιπλέον, δεν επιφέρει μεταβολή του οικονομικού αντικειμένου των ήδη υπογραφεισών συμβάσεων, ούτε επεκτείνει ανεπίτρεπτα το φυσικό αντικείμενο των αρχικών συμβάσεων, καθόσον οι όροι που τροποποιούνται είχαν προβλεφθεί στις αρχικές συμβάσεις.

Αντιθέτως, οι τροποποιήσεις σχετίζονται προεχόντως με την καθυστέρηση στην εκτέλεση συμβατικών υποχρεώσεων της ΟΛΠ ΑΕ, χωρίς αποκλειστική, όπως αμοιβαία συμφωνήθηκε, υπαιτιότητά της. Εξάλλου, με τις υπό έλεγχο τροποποιήσεις, δεν προκύπτει βούληση των συμβαλλόμενων μερών για επαναδιαπραγμάτευση ουσιωδών όρων των τροποποιούμενων συμβάσεων με στόχο τη νόθευση του ελεύθερου ανταγωνισμού, αλλά εισάγονται τροποποιήσεις που άπτονται ζητημάτων εκτέλεσης αυτών.

Ούτε άλλωστε αποκτά ο αγοραστής των μετοχών πλεονεκτήματα που ανατρέπουν δραματικά την οικονομική ισορροπία της σύμβασης, αφού η παροχή σε αυτόν της δυνατότητας να αποκτήσει άμεσα το υπόλοιπο 16% των μετοχών της ΟΛΠ ΑΕ, αφενός μεν είχε αρχικώς προβλεφθεί για το χρονικό σημείο που τελικώς θα λάβει χώρα, αφετέρου δε η άρση των αναβλητικών αιρέσεων αντισταθμίζεται μέσω των δικλείδων που προαναφέρθηκαν, ιδίως δε με τη θέσπιση διαλυτικής αίρεσης επί αθέτησης των συμφωνηθέντων, αναστροφής της πώλησης και μεταβίβασης των μετοχών, με τη ρητή συμφωνία των μερών περί διατήρησης των ρητρών αποζημίωσης εκ της ΣΠ και κατάθεσης δύο επιπλέον (πέραν της ήδη κατατεθείσας στο πλαίσιο της ΣΠ) εγγυητικών επιστολών.

Επιπλέον, η μείωση του αριθμού των μελών του ΔΣ της ΟΛΠ ΑΕ που ορίζονται από το ΤΑΙΠΕΔ από τρία (3) σε ένα (1), αντισταθμίζεται με τη διεύρυνση των δικαιωμάτων αρνησικυρίας που αυτό θα διαθέτει από τον χρονικό σημείο ολοκλήρωσης της μεταβίβασης των μετοχών.

Συνεπώς, οι επίμαχες τροποποιήσεις των ΣΑΜ και ΣΜ παρίστανται σύμφωνες με τις αρχές που προεκτέθηκαν , αφού δεν προκύπτει ότι εισάγουν όρους οι οποίοι, εάν είχαν αποτελέσει μέρος της αρχικής διαδικασίας σύναψης, θα είχαν επιτρέψει τη συμμετοχή διαφορετικών υποψηφίων από αυτούς που επελέγησαν αρχικώς ή στην αποδοχή άλλων  προσφορών από εκείνες που προκρίθηκαν αρχικώς ή θα προσέλκυαν και άλλους συμμετέχοντες στη διαδικασία σύναψης των εν λόγω συμβάσεων.